从三一并购案看如何应对美国国家安全审查
长沙市商务局 文解亮
2015年10月12日
今年9月，习近平主席访问美国，双方政府共达成49项重要共识和成果，两国企业签订一系列商业合同。双方同意加快达成一项互利共赢的高水平双边投资协定，扩大能源、环保、科技、航空、基础设施建设、农业、卫生等领域互利合作，确定2016年为中美旅游年，将为今后更长时期中美关系发展奠定坚实基础，为实现国内发展目标创造更多机遇。
实际上中国企业对美投资合作已经跃升到新的水平，美国媒体9月14日报道称，中国对美国的投资已达到历史最高水平，中国投资遍及美国几乎所有50个州，涵盖食品生产、房地产、电影院和能源等各个领域。据美国商务部经济分析局的统计数字显示，中国对美投资2014年达到95亿美元，实际上2014年中国对美投资高达120亿美元以上。据荣鼎公司与美中关系全国委员会的报告显示，自2000年以来，接受中国资金的公司共雇佣8万名工人。加州、德州、北卡罗来纳州最多，各占59亿美元、56亿美元、36亿美元。湖南省企业对美国投资积极性不断增加， 2007年9月，三一重工签署投资备忘录，决定投资6000万美元在佐治亚州桃树市建设工程机械研发制造基地，成为该州第一家也是最大一家华资企业。其间，虽然经历了全球金融危机，但三一依然按计划在当地完成了首期4000多万美元的固定资产投资，雇用美籍员工达百余人，且多为行业顶尖研发人员。但是中国企业在对美并购投资上一直深受美国政府国家安全审查之苦，这一集严重妨碍了中企最美的进一步投资合作。
一．美国对外资并购国家安全审查内容
赴美投资分为绿地投资和并购投资，并购投资逐渐成为主流。尽管美国是最开放和市场化程度最高的国家之一，但它针对外国投资的安全审查制度也较为严格。
- 依据的法律。美国安全审查制度始于1950年的《国防产品法》，1988年为应对日本对美国企业大规模收购潮在国防产品法基础上制定了《埃克森-佛洛里奥修正案》，成为美国规制外资并购、保护国家安全的基本法。“9.11”事件发生后，美国对国家安全更为敏感，对外资并购审查范围扩大、尺度更严，有泛政治化色彩。2006年迪拜DPW公司收购美国港口事件再次刺激了美国的政治神经，直接导致了美国总统2007年7月26日签署了《2007年外国投资与国家安全法案》，这是对《埃克森-佛洛里奥修正案》的进一步修订。
- 执行的机构。美国对外资并购的国家安全审查制度的主要执行层面是美国外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States，CFIUS）。它是一个跨部门行政机构，职能是监督和评估外国投资兼并、收购美国企业交易，并根据交易对美国国家安全的影响程度展开初步审查或正式调查，提出建议，直至视情交由总统决定是否批准交易。CFIUS根据1975年福特总统第11858号行政命令设立的，要求外国收购方和目标美国企业共同提交交易材料供CFIUS审查或调查，要求其定期向国会提交工作报告。目前，CFIUS由财政部牵头，财政部长担任委员会主席，办公机构设在财政部。CFIUS成员包括以下11个部门负责人：财政部、司法部、国土安全部、商务部、国防部、国务院、能源部、贸易代表办公室、科技政策办公室、国家情报局、劳工部。其中，国家情报局、劳工部不具备投票权。此外，管理和预算办公室、经济顾问委员会、国家安全委员会、国家经济委员会、国土安全委员会等5个部门可根据需要参与CFIUS工作。
- 审查内容及程序。CFIUS审查范围明确限制在国家安全风险领域，侧重评估外国收购方公司背景、被收购美企业资产和客户性质以及交易本身可能对美国家安全造成的影响等。审查过程不考虑国家经济风险等经济因素。由于美相关法律对“国家安全”未给出明确定义，CFIUS在审批过程中具有一定裁量权。一般来说，外国投资者最佳选择是主动将可能涉及对美国家安全产生影响的交易申报给CFIUS。CFIUS成员部门也可主动对交易进行审查。CFIUS在收到申报后30天内对项目进行初步审查（review）。如CFIUS认为该项目可能对“国家安全”产生威胁，或需要调查、了解更多信息，则进入为期45天的正式调查（investigation），决定是否批准交易。CFIUS可视情将部分交易向总统递交调查报告，总统在接到报告后15天内作出是否阻止交易的最终决定。
随着我国改革开放的深入和国际地位的提升，在国际社会拥有越来越多的话语权，无不刺激美国政府的神经，美国对中国赴美投资者审查越来越严格，2012-2013年中国在美国受审查案件数量几乎是2010-2011年的三倍。在CFIUS没有批准的设计中国投资者的案例中，大多数投资领域在重要能源、通信基础设施建设或者被收购设施临近美国军事基地。如2005年，中海油退出对优尼科的竞标，2005年，华为被禁止收购3Leaf 。2010年5月，华为斥资200万美元收购美国三叶系统公司云计算领域的知识产权资产，华为和三叶公司前高管都认为这单收购不需要CIFUS审查，美国国防部官员在交易结束后发现了此事，不同意该交易，要求华为向CFIUS回溯性说明这宗交易。虽然华为收购3Leaf程序在法律上合规，但因政治气候没有改善，美国政策制定者对华为缺乏了解，华为很少在美国电视、平媒或论坛上跟公众打交道，以至被个别议员称“华为是中共底下专门窃取美国机密的危险机构”严重影响并购。五角大楼最终以“国家安全”为由阻挠和干扰华为的收购，并成功“建议”华为放弃这次收购。
三一公司在并购美国公司项目受阻上更具有代表性。按照美国特拉华州法律成立的、由中国三一集团的两位高管共同拥有拉尔斯公司（Ralls Corp,以下简称Ralls公司）向Terna Energy收购美国的四座风力发电厂项目，项目位于俄勒冈州海军军事基地附近。各方没向CFIUS申报就在2012年3月完成了交易交割。稍后CFIUS联系Ralls公司，Ralls公司于2012年6月递交了申报。CFIUS评估了该项交易对美国国家安全的影响，并在美国国家情报总监办公室提交的分析报告基础上形成了意见报奥巴马总统。奥巴马总统9月签署和发布命令，称有可信的证据表明Ralls公司的收购行为将可能威胁到美国的国家安全，出于国家安全考虑，阻止该项收购。此后Ralls公司对CFIUS提起了诉讼，随后又将美国总统奥巴马列为共同被告。Ralls公司的诉讼理由是奥巴马的命令违反行政程序法，属于未经正当程序剥夺私有财产的违宪行为，其强加的限制超越论法律赋予总统的权限，而且没有为此提供具体证据和解释。此案持续近两年，历经波折，去年7月15日，哥伦比亚特区联邦法院裁定，奥巴马政府禁止Ralls公司在美国的并购案，侵犯了对方的合法权益，该公司应当被允许质证。在长达75页的裁决书中，法院命令白宫上交说明如何禁止Ralls公司兴建风力发电厂的所有非机密文件。此案是第一宗挑战CFIUS的审核流程案例，意味着美国以存在国际安全风险为由阻碍外国公司收购美国企业或商业项目未来可能存在挑战。
三．赴美投资应对安全审查的对策建议
习近平主席访美，随着两国新型大国关系的建立及丰硕成果的达成，相信中企赴美投资将掀起新一轮热潮。为有效应对美国对中国企业投资的国家安全审查戴“有色眼镜”，维护中企的合法投资权益，笔者提出如下建议：
一是审慎选择投资领域和投资主体。一般来说，信息安全、国防、电信、能源、航天、交通（港口、机场、航运）等领域对应的国家安全敏感度较高。建议有意在美开展并购项目的中国企业，在选择并购对象和涉及领域上，事先做足功课，全面、深入、科学地做好可行性研究和交易风险评估。尽量避免投资企业的政府背景，CFIUS对国外投资者的外国政府控制比例要求在比较低的水平。
二是重视聘请专业咨询公司并认清利益相关方。CFIUS对外国投资审查涉及程序较为复杂，要求企业提供大量资料、情况说明，一般企业内部缺乏通晓美法律、程序的专业人才。因此，建议企业重视律所、公关公司等专业咨询机构作用，注重考查对方从业经验、所擅长的领域，根据企业自身财力、项目性质选择适合的咨询服务公司，可优先考虑在中、美两国均设有办事机构的跨国咨询公司，这样前期咨询、签约事宜可在中国进行，具体工作则由该咨询机构美国当地团队完成，并在这一过程中保持及时、顺畅沟通。中国企业要真正重视咨询公司意见，审慎地就美国投资相关法律、合规和政治问题作出判断，要清醒地理解某项将受审查交易的政治背景和所有该项投资的潜在对手。
